Portugal é uma República soberana, baseada na dignidade da pessoa humana, que protege a integridade física dos cidadãos e o direito ao livre desenvolvimento da personalidade.
Visando proteger estes bens jurídicos constitucionalmente consagrados (artigos 1.º, 25.º e 26.º da Constituição da República Portuguesa), o legislador previu, entre outros, os crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual (nos artigos 163.º a 176.º-C do Código Penal e estabeleceu agravantes comuns no artigo 177.º do Código Penal), determinando que todos os seres humanos têm o direito de decidir com quem, quando, onde, de que forma pretendem ou não relacionar-se sexualmente.
O crime de violação, tipificado no artigo 164.º do Código Penal, prevê duas condutas essenciais: constranger a vítima às práticas sexuais ali previstas e, constrangê-la, por meio de violência, ameaça grave, ou a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir às referidas práticas. As condutas são punidas com penas de prisão de 1 a 6 anos e 3 a 10 anos, respetivamente.
Já o crime de coação sexual está previsto no artigo imediatamente anterior e pune quem constranger outra pessoa a sofrer ou a praticar ato sexual de relevo, sendo punido com pena de prisão até 5 anos. Pune-se com pena de prisão de 1 a 8 anos quem o fizer por meio de violência, ameaça grave, ou depois de ter tornado a vítima inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir.
Da breve análise aos referidos preceitos, facilmente percebemos que a “violência” é apenas uma forma agravante da conduta e não o núcleo essencial do crime.
Levanta-se aqui a questão do consentimento da vítima.
O legislador português fala em vontade cognoscível da vítima.
A Convenção de Istambul, aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 4/2013, de 21 de janeiro, estabelece no seu artigo 36.º, n.º 2 que o consentimento tem de ser prestado voluntariamente, como manifestação da vontade livre da pessoa, avaliado no contexto das circunstâncias envolventes.
Importa, então, perceber como se afere do consentimento relevante para a prática de atos sexuais livres e consentidos.
Desde logo, temos de ter presentes que não é não, mas o silêncio também pode ser não.
Com efeito, a inexistência de qualquer reação ou resistência de uma vítima de violência não significa que consinta, queira ou “esteja a gostar”. Poderá apenas significar que está a sobreviver a uma agressão.
Caso a vítima se remeta ao silêncio aquando da prática dos atos, não podemos, sem mais, concluir que existe uma aceitação tácita da conduta do agente.
Reiteramos: o silêncio ou passividade da vítima nunca poderão ser tidos, por si só, como forma colaborar ou consentir a relação sexual, sendo muitas vezes motivados por um consentimento constrangido.
Portanto, devemos partir do princípio de que a contrariedade da vontade engloba todas as situações em que a prática sexual não coincida com a vontade real da vítima, seja por ausência de vontade ou porque a vontade estava, de alguma forma, condicionada.
Mas acima de tudo, não devemos “diabolizar” a não reação da vítima, por exemplo, ao não gritar perante um ato de violação, para depois lhe tirar responsabilidades dizendo que induziu o agressor em erro.
Mas como sabemos se o alegado agressor atuou contra a vontade cognoscível da vítima? Para aferir da cognoscibilidade pelo agente, temos de atender às caraterísticas dos intervenientes e a todo o contexto envolvente, aplicando o padrão da pessoa média colocada na posição do agente.
Temos de avaliar e valorar todas as circunstâncias em que o comportamento se desenrola, tendo em conta, evidentemente, as regras da experiência (designadamente, as relativas a relacionamentos interpessoais íntimos), sem preconceitos, sem estigmas ou mitos do passado.
E acima de tudo, não podemos esquecer de tratar a vítima como vítima e não instigadora ou cúmplice da prática do crime.
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