O recente acórdão do Tribunal Constitucional polaco, em que este declara inconstitucionais algumas das mais importantes disposições do Tratado da União Europeia (TUE), é uma claríssima afronta a um dos princípios mais fundamentais do direito da União Europeia (UE): o do primado desse direito sobre os direitos nacionais dos Estados-membros, incluindo sobre as suas normas constitucionais. É assim em Portugal, na Alemanha, em França, e tem de ser também assim na Polónia. Isto porque seria simplesmente impossível sermos uma comunidade jurídica, que se rege por um direito e princípios comuns, se cada Estado-membro pudesse, a seu bel-prazer, afastar a aplicação das disposições do direito da UE que não lhe convêm com base no seu direito nacional e nas decisões dos seus tribunais.
Foi isso mesmo que a Polónia fez quando o seu Tribunal Constitucional decidiu declarar a inconstitucionalidade de disposições-chave do direito primário da UE. Aqui chegados, importa perceber o porquê desta aberração jurídica e, sobretudo, como pode a UE reagir e defender o princípio do primado.
Este acórdão polaco surgiu no contexto de uma longa e aguerrida batalha judicial entre a Comissão Europeia e a Polónia. Esta batalha judicial tinha (e tem, porque continua em curso) por base a defesa do centro nevrálgico do princípio do Estado de direito: a independência dos tribunais que a Polónia tem vindo a pôr em causa com a criação de uma nova secção disciplinar no Supremo Tribunal polaco. A nova secção tem poderes disciplinares sobre os magistrados polacos, mas o Tribunal de Justiça da UE (TJUE) declarou, em vários acórdãos prejudiciais, que esta não é independente.
Há muito que a Polónia tem vindo a incumprir reiteradamente as diversas decisões proferidas pelo TJUE no âmbito desta batalha judicial. Algumas delas em sede cautelar, outras já no âmbito de ações principais transitadas em julgado. Mas a Polónia não recuou. Foi então que a Comissão Europeia optou por fazer uso das “garras” da ação por incumprimento: pedir ao TJUE que aplicasse uma sanção pecuniária compulsória por cada dia de não execução das decisões do TJUE (uma espécie de multa por cada dia de incumprimento, até que a Polónia cumpra). É possível que esta tenha sido a gota de água que fez transbordar o copo polaco, apesar de esta decisão concreta não ser referida pelo Tribunal Constitucional sediado em Varsóvia no acórdão aqui em causa, e que terá levado a esta reação manifestamente ilegal.
E agora? O que fazer? Como reagir perante um Estado-membro que quebra o próprio núcleo do compromisso que assumiu com os demais Estados-membros da UE?
A reação emocional e imediata é aquela que se ouve na rua e nos cafés: expulsá-los; se não querem cumprir as mesmas regras que toda a gente é mostrar-lhes a porta da rua. Compreendo este impulso e simpatizo com o sentimento visceral de injustiça que lhe está subjacente.
Contudo, sucede que os tratados não preveem (e bem, a meu ver) essa possibilidade: não está prevista nos tratados fundadores a possibilidade de expulsar um Estado-membro incumpridor. A única via para a desvinculação da União Europeia prevista nos tratados é aquela que foi, para grande desgosto de todos os europeístas, recentemente usada pelo Reino Unido. Quer isto dizer que um Estado-membro pode sair da UE se emitir uma declaração nesse sentido, de acordo com as suas normas constitucionais – trata-se de um procedimento cuja iniciativa cabe exclusivamente ao Estado-membro em causa, e nunca à própria UE.
Pode, então, apontar-se a aparente contradição de tolerarmos a permanência no projeto europeu de um Estado-membro que não cumpra os critérios de adesão se hoje se apresentasse como candidato à adesão, nomeadamente o da independência dos tribunais.
No entanto, a primeira razão pela qual estou fundamentalmente de acordo com esta opção dos tratados pode ser resumida em duas simples perguntas: o que teria sido de Portugal e da Grécia se, durante a crise das dívidas soberanas, essa possibilidade existisse? Não teríamos provavelmente sido expulsos pelos frugais? Mas mais importante ainda: os cidadãos polacos são cidadãos europeus como nós e merecem a nossa proteção. Se expulsássemos a Polónia da UE, estaríamos a negar-lhes a nossa proteção e solidariedade, precisamente no momento em que mais delas precisam, no momento em que vivem uma forte deriva autoritária no seu país. É importante não confundir o governo de um país, temporário e conjuntural, com os seus cidadãos.
Concordemos ou não com a solução consagrada pelos tratados, a UE – e a Comissão Europeia, dita a “guardiã” dos tratados – está limitada na sua capacidade de reação e na sua atuação pelo princípio da legalidade. Aquilo que não está previsto nos tratados, pura e simplesmente, não pode ser feito, por muito que a opinião pública clame em sentido contrário.
Se somos e se queremos continuar a ser uma comunidade de direito, o princípio da legalidade tem de ser a nossa bússola. Na verdade, o princípio da legalidade é simultaneamente bússola e âncora: enquanto bússola, indica-nos o caminho a seguir; enquanto âncora, é verdade que pesa, mas impede que andemos à deriva no meio da tempestade.
O que podemos, então, fazer? Em primeiro lugar, há que afastar liminarmente a interpretação criativa de que, ao publicar o referido acórdão do Tribunal Constitucional, a Polónia teria emitido uma declaração tácita de saída da UE. A declaração de que fala o Artigo 50 do TUE tem de ser expressa e tem de ser feita de acordo com as normas constitucionais do Estado-membro em questão. Parece evidente que esta pretensa declaração de desvinculação não foi expressa, mas, quando muito, foi tácita. Além disso, em princípio, não cabe aos tribunais desvincular um país de tratados internacionais e, com eles, de uma organização internacional. Esse poder caberá normalmente, consoante o caso, ao governo e/ou ao Parlamento e não a um tribunal, mesmo que superior.
Em segundo lugar, é também importante realçar por que motivo o mecanismo de defesa dos valores da UE (Artigo 7 do TUE) é teoricamente aplicável, mas, na prática, ineficaz. Parece evidente que este acórdão do Tribunal Constitucional polaco viola os valores fundamentais da UE, previstos no Artigo 2 do TUE, pelo que haveria teoricamente lugar a lançar mão da suspensão de vários direitos deste Estado-membro, incluindo o direito de voto no Conselho Europeu. Só que esta decisão cabe, por unanimidade, ao próprio – com exclusão, naturalmente, do Estado visado. Sabemos, no entanto, que a Polónia e a Hungria se protegem mutuamente neste campo. É assim que se têm comportado no Conselho Europeu. Resta-nos, então, a via da ação por incumprimento. Esta poderia ser interposta pela Comissão Europeia enquanto guardiã dos tratados, se necessário com recurso às tais “garras” da sanção pecuniária compulsória, em caso de incumprimento. Haverá, no entanto, outros mecanismos de reação mais imediatos e, porventura, mais eficazes.
Um deles poderá, porventura, ser o da não aprovação do Plano de Recuperação e Resiliência da Polónia. A sua aprovação cabe ao Conselho Europeu, composto pelos executivos de todos os Estados-membros, e à Comissão Europeia. E a mensagem política enviada a Varsóvia tem sido clara até aqui: a UE não investirá os seus fundos de recuperação pós-pandémica num Estado-membro que desrespeita as decisões do TJUE em matéria de independência dos tribunais.
Além do mais, o recém-aprovado mecanismo de proteção do Estado de direito também permite fazer depender o desembolso dos fundos estruturais (essenciais para os elevados níveis de crescimento da economia polaca) do cumprimento dos mínimos expectáveis de um Estado-membro da UE, nomeadamente o respeito das regras essenciais de um Estado de direito, como o respeito da independência dos tribunais.
Podemos, então, atacar esta deriva autoritária da Polónia onde mais dói: no bolso, que é como quem diz nos cofres do Estado. Não devemos cair em narrativas simplistas e revanchistas de expulsão da Polónia do projeto europeu. É que estas nada mais fazem do que advogar a ideia de abandonar à sua sorte os cidadãos polacos, cuja grande maioria acredita nos benefícios e valores da UE, como bem demonstra a recente demonstração em Varsóvia sob o mote “Zostamejy!” (“Ficamos!”). Não podemos deixar os cidadãos polacos sozinhos perante a bota de um Estado cada vez mais autoritário.
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