O debate sobre o exclusivo comercial de plantas e animais arrasta-se de forma acesa há largas décadas. O clássico caso Oncomouse ficou gravado na História como um dos mais polémicos. Em 1984, a Universidade de Harvard desenvolveu um ratinho geneticamente modificado para utilização em Investigação oncológica. A Convenção sobre a Patente Europeia (“CPE”) define que é possível patentear invenções em todas as áreas da tecnologia, desde que sejam novas, inventivas e tenham aplicação industrial. Existem, contudo, barreiras legais para determinado tipo de invenções e algumas referem-se naturalmente à patenteabilidade de matéria viva, nomeadamente animais e plantas. A patente sobre o ratinho acabou por ser concedida em 2004 na Europa, tendo o Instituto Europeu de Patentes (“IEP”) concluído que a utilidade do Oncomouse constituía um benefício médico substancial, nomeadamente pela possibilidade de desenvolvimento de tratamentos oncológicos, o que não enquadrava a invenção como sendo contrária à ordem pública e moralidade e a tornava, portanto, patenteável.
É comum na prática de empresas do sector agroquímico, tais como a antiga Monsanto (atualmente Bayer) ou a Syngenta, obter patentes para plantas, sementes e frutos geneticamente modificados para apresentar determinadas vantagens como resistência a herbicidas, maior qualidade do produto (aspeto ou sabor) ou introdução de substâncias que promovem benefícios médicos (e.g. anticancerígenas).
A CPE (Art. 53(b)) define que não devem ser concedidas patentes para invenções que digam respeito a variedades vegetais ou animais ou processos essencialmente biológicos para a produção de plantas ou animais. A CPE (R.26(4)) estabelece também os limites entre o que é ou não patenteável neste contexto: um processo é considerado essencialmente biológico se consistir totalmente em fenómenos naturais, tais como cruzamento ou seleção. Mas o referido artigo é omisso quanto aos produtos obtidos pelos referidos processos.
A Decisão G3/19 emitida pela Câmara de Recurso Alargada do IEP (EBoA), órgão jurisdicional mais elevado do IEP, encerrou a 14 de maio de 2020 um ciclo de incerteza sobre a patenteabilidade de animais e plantas obtidos por esses mesmos processos.
Em 2003 o IEP concedeu duas patentes que protegiam processos de produção de couve-bróculo com glucosinolatos e de tomate com reduzido teor de água, usando técnicas convencionais de reprodução, sem recurso a engenharia genética. Após um longo processo no IEP, em 2015, a EBoA emitiu as Decisões G2/12 e G2/13, determinando que materiais vegetais derivados de processos naturais de reprodução seriam patenteáveis. Estas decisões foram altamente controversas e, em 2016, um aviso da Comissão Europeia veio excluir explicitamente o patenteamento de qualquer matéria produzida por um processo essencialmente biológico. O IEP reagiu a este aviso introduzindo a Regra 28(2) na CPE, que a partir de 1 de julho de 2017 passou a impedir o patenteamento de plantas ou animais obtidos por processos biológicos. Dos 38 Estados Membros da CPE, incluindo Portugal, 35 votaram a favor de que plantas, material vegetal e animais fossem excluídos de patenteabilidade nos casos em que o produto reivindicado é obtido por um processo essencialmente biológico.
A incompatibilidade entre as provisões da CPE e as anteriores decisões da EBoA tornou-se incomportável e culminou, em 2019, com uma solicitação à EBoA pelo Presidente do IEP, Dr. António Campinos, de resolução do conflito. A decisão G3/19 representa uma surpreendente mudança de posição, tendo a EBoA agora decidido que a proteção de plantas e animais obtidos a partir de processos essencialmente biológicos está efetivamente excluída de patenteabilidade.
A indústria agrotecnológica fica agora numa situação desafiante devido a estas limitações e à rígida estrutura regulatória que dificulta o uso de plantas geneticamente modificadas na Europa
Esta decisão do IEP, como consequência da quase unanimidade dos Estados Membros, representa uma mudança radical do paradigma europeu para a indústria agrotecnológica, que fica agora numa situação desafiante devido a estas limitações e à rígida estrutura regulatória que dificulta o uso de plantas geneticamente modificadas na Europa. O aumento do consumo representa um desafio à produtividade agrícola, pelo que as empresas terão que adaptar as estratégias de proteção da propriedade intelectual às dinâmicas do enquadramento legal europeu para não bloquear a inovação, numa altura em que o Brexit pode representar uma forma de circunscrever esta mais recente proibição.
Uma vez que não produz efeitos retractivos, manter-se-ão ainda válidas as patentes que abrangem produtos vegetais ou animais obtidos por processos biológicos e que foram depositadas antes de 1 de julho de 2017 (entrada em vigor da R28(2)). A coexistência entre patentes válidas que visam um objeto de proibição e a dita proibição não será, sem dúvida, pacífica. Resta saber como irão os tribunais europeus reagir à permanência dessas patentes nos próximos anos e quão inabalável é a expressão “essencialmente biológico”.
Historicamente, o maior desafio tem sido definir a linha entre o que é ou não patenteável, tentando identificar exatamente onde termina o fenómeno natural e começa a intervenção da engenharia genética. A sinergia entre Biologia, Economia e Ética estabelece uma dinâmica ímpar nesta área, cujo atual equilíbrio, estando longe de agradar a todos, tenta harmonizar os vários interesses, preservando a máxima de não permitir que um ser vivo seja propriedade privada ao mesmo tempo que premeia e estimula a inquestionável necessidade de desenvolvimento tecnológico em Ciências da Vida.
